張進德講民訴小補丁集錦

【2018年民訴法與仲裁法司法解釋】

(1)最高人民法院《關于執行和解若干問題的規定》(2018-3-1生效)

(2)最高人民法院《關于執行擔保若干問題的規定》(2018-3-1生效)

(3)最高人民法院《關于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》(2018-3-1生效)

(4)最高人民法院《關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》(2018-1-1生效)

(5)最高人民法院、最高人民檢察院《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(2018-3-2生效)

補丁1：《張進德講民訴之精講》第50頁

四、公益訴訟的審理程序

(六)公益訴訟的反訴限制

因原告代表社會公共利益，故公益訴訟被告不得對原告提起反訴。

(七)檢察機關辦理公益訴訟的特別規定(2018最高人民法院、最高人民檢察院《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》)

1.檢察院免交訴訟費。

2.檢察院提起公益應履行30日的訴前公告程序。

3.檢察院有調查收集證據的職權。

4.法院審理二審案件，由提起公益訴訟的檢察院派員出庭，上一級檢察院也可派員參加。

5.檢察院提起公益訴訟案件裁判生效后，被告不履行的，法院應當移送執行。

補丁2：《張進德講民訴之精講》第75-76頁

三、證明責任的特殊分配

(二)特殊侵權行為

8.醫療行為侵權訴訟

刪除醫療事故侵權的因果關系證明責任倒置【依據最高人民法院《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2017-12-14生效)第4、7條】

8.因醫療行為引起的侵權訴訟，有下列情形之一的，推定醫療機構有過錯(即醫療機構對其無過錯承擔證明責任)：(1)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。(侵權責任法58)

【表】一般侵權行為與五種特殊侵權行為的證明責任分配對比：

案件類型原告(受害方)被告(加害方)

一般侵權案件的證明責任分配這種情況下的證明責任是按一般原則分配的，也被稱為證明責任的正置。

受害方證明有侵權責任：①侵權行為;②損害結果;③行為和結果之間的因果關系;④行為人主觀上的過錯(侵權行為的四大構成要件)加害方證明有免責事由(包括不可抗力、正當防衛、緊急避險、受害人過錯、第三人過錯等)

特殊侵權案件的倒置(1)方法專利侵權其余的侵權構成要件事實由受害方證明(法律有特殊規定的除外)產品制造方法不同于專利方法(侵權行為)

(2)建筑物、構筑物、擱置物、懸掛物脫落墜落，堆放物倒塌侵權所有人或管理人無過錯

(3)環境污染無因果關系

(4)共同危險具體侵權人與損害結果的因果關系

(5)醫療侵權醫療機構無過錯(三種情形下)

補丁3：《張進德講民訴之精講》第127頁

五、上訴案件的和解

2.申請撤訴

【理論闡釋】

【釋疑】撤回上訴后的二審和解具備執行和解屬性。最高法院《執行和解規定》(2018-2-23)第9條新規定：“被執行人一方不履行執行和解協議的，申請執行人可以申請恢復執行原生效法律文書，也可以就履行執行和解協議向執行法院提起訴訟。”

(后附真題2017/3/46之答案由B改為BC)

補丁4：《張進德講民訴之精講》第159頁

三、執行機構和執行管轄

(二)執行管轄

1.管轄法院的確定

(4)仲裁裁決的執行法院

生效的仲裁裁決由被執行人住所地或被執行財產所在地的中級法院執行。

【注意】經上級法院批準，中院也可指定相應基層法院管轄仲裁裁決執行案件。此處適用了管轄權轉移的理論。(2018《關于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》2條)

補丁5：《張進德講民訴之精講》第166-167頁

四、合意制度(執行和解)(2018最高法院《關于執行和解若干問題的規定》)

執行和解，指在法院執行過程中，雙方當事人經過自愿協商，達成協議，結束執行程序的活動。

(一)執行和解協議的效力

1.執行和解達成后，一般導致中止執行，若申請人撤回執行申請也可導致執行終結。

2.和解協議不具有強制執行力，也不具有撤銷原執行根據的效力。

【注意】執行法院不得依和解協議作出以物抵債的裁定。(否則變向認可了和解協議的強制執行力)

(二)執行和解履行的后續

1.執行結案

和解協議履行完畢的，法院可作執行結案處理。

【例外】申請執行人因受欺詐、脅迫達成的和解，履行完畢后，有權對和解協議向執行法院起訴確認無效或撤銷，并可以判決為據申請恢復執行原生效法律文書。

2.申請恢復執行或者依和解協議另行起訴(2018《執行和解規定》第9條)

被執行人不履行執行和解協議的，申請執行人可申請恢復執行原生效法律文書，也可就履行和解協議向執行法院起訴。(申請人具備選擇權)

【關于恢復執行】

(1)和解協議已履行的部分應當扣除，不可恢復執行。

(2)恢復執行需遵守2年申請執行期間，自和解協議約定履行期間的最后一日起算。

(后附真題2015/3/49之答案由D改為CD)

補丁6：《張進德講民訴之精講》第168頁

五、保障制度

(一)執行擔保

執行擔保，是指在執行中被執行人或擔保人向法院提供擔保，并經申請執行人同意的，法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。執行擔保的目的在于獲得暫緩執行。

1.適用條件

(1)由被執行人或擔保人向法院提供擔保。(包括財保與人保兩種方式)

(2)經申請執行人同意。

2.暫緩執行

(1)暫緩執行的期限：暫緩執行期限應與擔保期限一致，但最長不得超過1年;無擔保期限的，法院決定暫緩期。(2015《民訴解釋》第469條)

(2)轉化措施

①恢復強制執行：被執行人或擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的，法院可恢復強制執行;

②對擔保進行強制執行：被執行人在暫緩執行期限屆滿后仍不履行義務的，法院可直接執行擔保財產，或裁定執行擔保人的財產(以擔保人應履行義務部分的財產為限)。不得將擔保人追加或變更為被執行人。

【主張擔保權利的期間】擔保期間自暫緩執行期限屆滿之日起算;擔保書未記載擔保期間或者記載不明的，擔保期間為1年。(2018最高法院《關于執行擔保若干問題的規定》第12條)

補丁7：《張進德講民訴之精講》第180頁

四、仲裁協議的法律效力

(二)仲裁協議效力的確認程序

3.管轄法院

申請確認仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人住所地、被申請人住所地的中級人民法院或者專門人民法院管轄。(最高人民法院《關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》第2條)

【解析】吸收了實際聯系地點原則的理念。

(后附真題2017/3/50之答案由D改為AD)