劉鳳科刑法案例第五講——理論與實踐

案例一

某晚，二娃一家三口入睡后，忽然聽到有人在其家屋外喊叫二娃與其妻油菜花的名字。二娃便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布撤掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門栓，二娃用拳頭打那人的手一下，該人急抽回手并逃走。二娃出屋追趕不及，也沒認出是何人，隨即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后(此時其5歲的兒子娃仔仍在屋里睡覺)，同去村書記家告知此事，并到村委會向鎮派出所電話報警。二娃與其妻報警后急忙返回自家院內時，發現自家窗前處有倆人影，此二人系本村村民三娃與村渣來二娃家串門，見房門上鎖正欲離去。二娃未能認出二人，而誤認為是剛才意圖非法侵入住宅之人，見二人向其走來，疑為要襲擊他，遂用手中尖刀刺向走在前面的村渣，致使村渣當場死亡。三娃見狀上前抱住二娃，大喊“我是三娃”，二娃聞聲停住，方知出錯。

問：二娃的行為是否屬于假想防衛?如何處理?

【解析】

屬于假想防衛。本案中，二娃將村渣刺死的行為，村渣當時沒有現實的不法侵害，但是二娃當時認為對方當時想要實施不法侵害，認為存在現實不法侵害。屬于典型的假想防衛。這是被刑法否定評價的違法行為。但是行為人雖然存在一定的故意，但不是犯罪故意意義上的故意，只是一般意義上的一種有意思的做此行為的故意，所以行為人沒有認識自己的行為可能產生危害社會的結果，所以屬于事實的認識錯誤，行為人不成立故意犯罪。

本案中，結合案件事實來看，二娃誤認為對方要實施不法侵害，看到兩個人過來的時候，二娃應該至少問一下，但是二娃直接刺死村渣的行為，至少表明二娃具有一定的疏忽大意，存在一定的過失心理，所以可能承擔過失致人死亡的責任。當然如果只是過失造成輕傷的，那是不構成犯罪的。

案例二

翠花在某網吧先后認識了二娃、村泥，并同時交往。交往中，村泥感覺翠花對自己若即若離，懷疑二娃和自己爭奪翠花，遂心懷不滿。某晚，村泥來到二娃租用房間外，將二娃叫出，責問其與翠花的關系，雙方發生爭執。爭執中，雙方互用手指指著對方。隨后，二娃返回屋內，將一把多功能折疊式水果刀張開刀刃插在褲袋里，然后出門。在門口不遠處，村泥和二娃再次發生爭執，互不相讓，并用中指比劃責罵對方。村泥威脅說：“真的要打架嗎?”二娃說：“打就打!”村泥即出拳擊打二娃，二娃還手，二人廝打在一起。在這過程中，二娃拔出水果刀朝村泥猛刺一刀，致其倒地，后被送往醫院經搶救無效而死亡。

(1)二娃的行為成立防衛過當嗎?為什么?

(2)如果僅導致村泥輕傷，二娃的行為又該如何評價?

(3)結合本案，如何區分斗毆與正當防衛?

(4)設想一下：二娃事先準備水果刀，在什么情境下可能成立正當防衛?事先設立“防衛裝置”，致使他人死亡，可能存在哪幾種情形?

【解析】

(1)不成立防衛過當。本案當中，雙方屬于斗毆，都不具有正當性，不能認定正當防衛，因此二娃不屬于防衛過當。

(2)斗毆者對他人造成自己輕傷的行為與結果都是有承諾的，輕傷的承諾是有效的，如果僅導致村泥輕傷，二娃不構成犯罪。

(3)雙方達成一致，承諾對方給己方造成傷害的，就屬于斗毆。沒有承諾即實施不法侵害的，屬于防衛。

(4)二娃事先準備好水果刀，但并不是為攻擊村泥使用的，村泥直接實施不法侵害的，二娃進行反抗，可能成立正當防衛。事先設立“防衛裝置”危害公共安全的，行為人構成相應的犯罪;事先設立“防衛裝置”針對正在進行的不法侵害發揮了制止不法侵害的作用，并未超出必要限度的，成立正當防衛;事先設立“防衛裝置”，如果沒有不法侵害，該裝置導致無辜者傷亡的，設立者承擔相應的法律責任。

案例三

二娃與娃神系同胞兄弟，娃神患精神疾病10余年，因不能辨認和控制自己的行為，經常無故毆打他人。某日，娃神追打村中兒童，又手持木棒、轉頭在公路上追攆其兄二娃。二娃在跑了幾圈后，因無力跑動，便停了下來，轉身抓住娃神的頭發將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的娃神頭部打了兩棒，致使娃神當即倒地。后二娃將木棒、磚頭撿回家，一小時后，二娃發現娃神尚未回家，隨即趕到現場將受傷的娃神送往醫院，娃神經搶救無效而死亡。(畫外音：二娃深受刺激，從此做事難以預測……)

(1)在司法實踐中，對于二娃的行為，可能有哪些不同的處理意見?

(2)“不法侵害”的認定，是否需要行為人達到法定年齡、具有責任能力?相應地，正當防衛的認定是否要求防衛人認識到侵害人達到刑事法定年齡、具有刑事責任能力?行為無價值論與結果無價值論對此有何不同?

(3)如何看待“一體化防衛行為”(在不法侵害已經結束后實施的防衛行為，但與結束前的防衛行為具有一體化)?你認為本案可能存在這個問題嗎?

【解析】

(1)對此有以下四種處理意見：①二娃明知娃神具有精神疾病還用木棒打對方的頭部，具有傷害故意，二娃成立故意傷害致人死亡罪的結果加重犯。②娃神雖然對他人實施侵害，但是由于具有精神疾病，沒有責任能力，因此其行為不屬于法律規定的不法侵害，不能對其進行正當防衛，二娃為了使他人的權利免受正在發生的危險，不得已采取的阻止行為，屬于緊急避險。③娃神雖然具有精神疾病，沒有責任能力，但是在客觀上的行為依然是一個不法的行為，依然是法律上禁止的不法侵害，所以二娃的行為可以評價為防衛行為，但是二娃的防衛行為明顯超過必要限度，構成防衛過當，二娃對娃神的死亡結果有認識，至少是放任這種結果的發生，成立故意傷害致死的結果加重犯。當然，防衛過當應當酌情減輕或者免除處罰。④二娃的行為屬于防衛行為，明顯超過必要限度，屬于防衛過當，但對娃神的死亡結果沒有故意，只存在著過失，所以成立過失致人死亡罪。

(2)對此理論上有兩種觀點：第一種觀點認為只要侵害者未達到刑事法定年齡、不具有刑事責任能力，其行為就不屬于不法侵害，對其不允許進行正當防衛，只能進行緊急避險。第二種觀點認為：只要侵害者的行為在客觀上可能侵害法益，或者侵害者故意或者過失實施該侵害行為，其行為都屬于不法侵害，對其允許進行正當防衛。正當防衛的認定是否要求防衛人認識到侵害人達到刑事法定年齡、具有刑事責任能力按照兩種觀點會得出不同的結論。第一種觀點認為正當防衛的成立要求防衛人認識到侵害人達到刑事法定年齡、具有刑事責任能力，第二種觀點認為正當防衛的成立不要求防衛人認識到侵害人達到刑事法定年齡、具有刑事責任能力。行為無價值與結果無價值對于這個問題的觀點一致，都認為法定年齡、責任能力屬于責任的內容，不屬于違法性判斷的內容，不影響違法性的判斷。

(3)一體化的防衛行為指的是在不法侵害已經結束后實施的防衛行為，但與結束前的防衛行為具有一體化。在本案當中不存在一體化的防衛行為，因為二娃是在娃神對其進行不法侵害的過程當中進行正當防衛的，屬于正當防衛行為，只不過明顯超出必要限度，成立防衛過當。