《行政法考前必背三頁紙解讀版(上)》

徐金桂老師主觀題考前必背3頁紙解讀版

一、考情預測

1.考法一：以傳統具體行政行為為案例考查(可能性順序：強制>處罰>公開>許可>裁決)，行政復議結合行政訴訟的考點尤為重要。

2.考法二：以今年新增的行政協議為案例考查。

二、應對策略

(一)審題：三步走

1.找主體：(1)被告、被申請人、復議機關以及賠償義務機關。(2)級別管轄。

2.找行為：(1)受案范圍。(2)地域管轄。(3)行政行為的合法性。(4)判決類型。

3.找利害關系人：行政相對人和行政相關人。其中行政相關人包括受害人、相鄰權人、公平競爭權人。(原告、申請人)

即：本案中，誰，做了啥，影響了誰。

(二)考題預測及答題思路

1.行政行為性質判斷，行政行為之間的異同比較。

答題思路：

(1)通過案情分析確定行為類型，如行政強制、行政處罰、行政裁決、行政公開、行政協議、行政許可、行政確認、行政征收、行政指導等。

(2)行為之間異同比較：

①行政處罰與行政強制

聯系在于：先實施行政強制措施，后作出行政處罰決定，再強制執行。先找處罰，措施在前，執行在后。

②行政處罰與行政強制的區別在于：

一是內容不同，處罰是調查后事實清楚證據確鑿而對違法行為人的制裁;行政強制措施是為了調查和預防，制止違法行為，而臨時性控制。

二是程序不同，處罰要在強制措施之后，有的需要聽證;強制措施是在處罰前，沒有聽證。

三是效果不一樣，處罰具有懲戒性，制裁性，終局性。強制措施具有非處罰性，非終局性，臨時性，影響使用權。

1.如果是因為行政相對人違法而對其作出制裁性決定，則屬于行政處罰。

2.如果是為了避免危害的出現或升級，對行政相對人采取臨時性約束措施，則屬于行政強制措施。

3.如果是為了執行既有的行政決定，則屬于行政強制執行。

(行政強制措施——行政處罰——行政強制執行)

③行政確認和行政許可。

行政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行為。

行政確認，是指行政機關依法對行政相對人的法律地位、法律關系、法律事實給予確定、認可、證明，并予以書面宣告的行為，主要包括確定、認定、證明、登記、鑒證等行為。比如，工傷認定，出生證明，戶口登記，居民身份證，結婚登記。

兩者的聯系：

一是行政確認和行政許可往往是一個行為的兩個步驟，一般是確認在前，許可在后。確認是許可的前提，許可是確認的后果。

二是行政確認和行政許可往往是一個行為的兩個方面。

兩者的區別：

一是內容不同。確認是對當事人已有的地位關系身份的確定認可和證明;許可是申請人今后資格能力的授予。

二是程序不同。許可有專門立法，有統一法定程序如申請受理審查決定，可以以職權或依申請舉行聽證會;行政確定無專門立法，無統一法定程序，無聽證會。

三是效果不同。確認是從有到有，總結現狀，具有前溯性;許可是從無到有，展望未來，具有后及性。

④行政確認和行政裁決的區別。一是對象不同。二是內容不同。二是法律效果不同。

行政裁決，是指行政機關依照法律授權，對平等民事主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事爭議進行審查并作出裁決的具體行政行為。

⑤行政協議和民事協議的區別。

行政協議是指行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。

(政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議、礦業權等國有自然資源使用權出讓協議、政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議、政府與社會資本合作協議)

一是主體(行政機關)

二是內容(行政法權利義務關系)

三是目的(公共利益)

四是意思表示(單方加雙方)

五是職權性。

2.行政行為合法性

答題思路：

1.事實清楚，證據充分：有需要行政主體行使行政管理職權的客觀事實。

2.適用依據正確，正確適用法律法規。

3.符合法定程序，符合行政行為法定的程序。

4.無超越職權，行政機關在法律授予的權限范圍內行使行政管理職權。

5.無濫用職權，行政機關有權但考慮無關因素屬于濫用職權。

6.無明顯不當，明顯不合理，特別是行政主體行使行政裁量作出具體行政行為時明顯逾越了合理性界限。

【命題角度→解題錦囊】

命題角度：xxx行為是否合法?

不合法，第一，主要證據不足，xxxxx;第二，違反法定程序，xxxxxx。(結合具體案情進行作答)

3.受案范圍

三句話套路：

第一句：本案中行政主體……作出了……行政行為，該行為是否實際影響了當事人的……權利義務。

第二句：可見，該行為是(不是)……行為(主要有事實、抽象、內部、刑事等)。

第三句，所以，該行為是(不是)具體行政行為，屬于(不屬于)行政訴訟受案范圍。

逆向思維法：

①受案范圍→是具體行政行為→不是抽象行政行為→特定性+一次性(特定對象，一次性適用，不能反復適用)

②受案范圍→是具體行政行為→不是行政事實行為→主觀上存在有效的意思表示，客觀上對行政法律關系中當事人的權利義務關系產生了實際影響，即建立、變更或消滅了行政法律關系。

③受案范圍→是具體行政行為→不是內部行政行為→具有外部性，對外發生法律效力。

④本案行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議屬于行政協議，因為行政協議引發的糾紛屬于行政訴訟的受案范圍。

(2)不屬于法院的受案范圍/不可以提起行政訴訟

該行為不屬于法院的受案范圍。

①不屬于受案范圍→不是具體行政行為→是抽象行政行為→不特定對象+反復適用

②不屬于受案范圍→不是具體行政行為→是行政事實行為→主觀上......;客觀上......

③不屬于受案范圍→不是具體行政行為→是內部行政行為→不具有外部性，未對外發生法律效力

(沒有影響當事人的權利義務關系，沒有侵犯當事人的權益)

4.管轄

三句話套路：

第一句話：從級別管轄角度來看，因為本案的被告是……，所以本案應當由基層(或中級)法院管轄。

第二句話：從地域管轄角度來看，因為本案被訴的行政行為屬于限制人身自由的行政強制措施(或不動產物權變動，或經過行政復議)，所以本案應當由……所在地法院管轄。

第三句話：綜上所述，本案的管轄法院是……所在地的基層(或中級)法院管轄。

級別管轄：

根據行政訴訟法相關規定，對國務院部門或縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件，由中院管轄。復議結果——被告——以誰確定——結論

①本案復議機關作出維持決定，依據行政訴訟法相關規定，以原機關和復議機關為共同被告，以原機關確定級別管轄，聯系案情，由基層法院/中院管轄。

②本案復議機關作出改變決定，依據行政訴訟法相關規定，以復議機關為被告，以復議機關確定級別管轄，聯系案情，由基層法院/中院管轄。

③本案復議機關不作為，當事人選擇告原機關/復議機關，所以原機關/復議機關確定級別管轄，聯系案情，由基層法院/中院管轄。

地域管轄：

①本案被訴行政行為涉及不動產物權變動，屬于不動產案件專屬管轄，所以由不動產所在地法院管轄。(不動產)

②本案經過復議的案件，依據行政訴訟法相關規定，原機關和復議機關所在地法院都有管轄權，聯系案情。(原機關+復議機關)

③本案當事人對限制人身自由的行政強制措施不服提起訴訟，由被告所在地或者原告所在地法院管轄，結合案情。(原告+被告)

④本案由最初作出行政行為的行政機關所在地法院管轄(原告就被告)

綜上所述，地域管轄+級別管轄。

(以上列舉屬于可能出現的情形，大家根據案情選擇不同的適用即可，務必要聯系案情。)

5.原告

三句話套路：

第一句：本案中行政主體……作出了……行政行為，該行為是否實際影響了當事人的……權利義務。

第二句：可見，該當事人是被訴行為的相對人(相關人)。

第三句：所以，該當事人是被訴行為的利害關系人，依法具有原告資格。

6.被告

三句話套路：

第一句：本案中行政機關(機構)……作出了……行政行為，該行為是否實際影響了當事人的……權利義務。

第二句：依據法律規定，該機關(機構)具有行政主體資格(如果作出行為的機構無行政主體資格的話，則規則確定行政主體)。

第三句話，原告以其為被告向法院起訴，法院通知其應訴，所以該機關(機構)是本案適格的被告。

【知識儲備】

(1) 委托行政中，委托機關是被告

(2)下級經過上級批準作出的行為，以對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。(訴訟看名義)

(3)兩個以上行政機關作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機關是共同被告。

(4)行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。

(5)被告被撤銷的，繼受其職權的機關是被告。沒有繼受其職權的機關的，條塊管轄的機關則由其同級政府為被告;條條管轄的以其上一級部門為被告。

(6)開發區管理機構的被告確認：

①國務院、省級政府批準設立的開發區管理機構及其職能部門自己當被告;

②對其他開發區管理機構所屬職能部門作出的行政行為不服提起訴訟的，以開發區管理機構為被告;

③開發區管理機構沒有行政主體資格的，以設立該機構的地方人民政府為被告。

(7)房屋征收部門：

①市、縣級人民政府確定的房屋征收部門組織實施房屋征收與補償工作過程中作出行政行為，被征收人不服提起訴訟的，以房屋征收部門為被告。

②征收實施單位受房屋征收部門委托，在委托范圍內從事的行為，被征收人不服提起訴訟的，應當以房屋征收部門為被告。

7.行政訴訟的第三人

(1)答題思路：原告型第三人的確定與原告的確定思路一致。被告型第三人的確定與被告的確定思路一致。

(2)知識儲備：

①第三人“一大一小”。

第三人范圍擴大，不僅是與被訴具體行政行為有利害關系的當事人可以作為第三人，與案件的審理結果有利害關系的第三人也可以成為第三人。

第三人上訴權縮小，只有在法院的判決、裁定和調解書減損其權利，增加其義務的第三人，才有權提起上訴。

②第三人附條件申請再審權

條件一：非因本人的原因導致其未參加訴訟;

條件二：生效的裁判減損其權利或增加其義務。

(3)答題難點：

①如何確定與案件審理結果有利害關系的第三人?這需要考生結合案情來判斷原告的訴訟請求會不會導致法院作出對當事人不利的判決。

②在必要共同訴訟中，未起訴的當事人由法院通知其作為共同原告參加訴訟，放棄實體權利的，不影響案件審理，但是放棄程序權利而不放棄實體權利的當事人，法院 “應當”通知其作為第三人參加訴訟。

在普通共同訴訟中，法院“可以”通知未起訴當事人作為第三人參加訴訟。